Müssen SAPV-Verträge künftig von Krankenkassen ausgeschrieben werden?

Mit Beschluss vom 15.6.2016 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Az. VII - Verg 56/15) den Beschluss der zweiten Vergabekammer des Bundes vom 23.11.2015 (VK 2 - 103/15) bestätigt, wonach die bisherige Praxis der Krankenkassen bezüglich der Vergabe von SAPV-Verträgen gemäß § 132 d SGB V als vergaberechtswidrig bewertet wurde.

Dem Nachprüfungsverfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Im März 2015 beantragte ein Palliative Care Team (im Folgenden "PCT A") die Zulassung zur SAPV bei den Krankenkassen. Ein weiteres PCT (im Folgenden "PCT B") bemühte sich im Juli 2015 ebenfalls um den Abschluss eines SAPV-Vertrages mit den Krankenkassen. Im Oktober 2015 informierten die Krankenkassen das PCT A darüber, dass beabsichtigt sei, mit einem anderen PCT einen SAPV-Vertrag abzuschließen, ohne jedoch das PCT B dabei zu erwähnen. Zur Begründung gaben sie an, dass erforderliche Nachweise bzw. Unterlagen bislang dem Antrag nicht beigefügt worden seien und zudem nach Realisierung eines Vertragsschlusses mit dem Wettbewerber - PCT kein Bedarf in dem Versorgungsgebiet i. S. d. § 132 d SGB V mehr bestehe.

Gegen diesen beabsichtigten Vertragsschluss wandte sich das antragstellende PCT A im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens und rügte die Nicht-Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens durch die Krankenkassen. Ferner wurde die Verletzung von Informationspflichten nach § 101a GWB beanstandet, da die Krankenkassen weder die Gründe für die Versagung des gestellten Antrags noch den Namen des Wettbewerber-PCT mitgeteilt hätten. Die zweite Vergabekammer des Bundes hielt den Nachprüfungsantrag des PCT A für begründet und untersagte den Krankenkassen mit Beschluss vom 23.11.2015, den beabsichtigten Vertrag mit dem PCT B abzuschließen. Dagegen legte das beigeladene PCT B Beschwerde vor dem OLG Düsseldorf ein.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigte in seinem Beschluss vom 15.06.2016 den Beschluss der zweiten Vergabekammer des Bundes. Die Entscheidung stützt sich im Wesentlichen auf folgende, größtenteils auf den Beschluss der Vergabekammer des Bundes verweisende Gründe:

Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB auf SAPV-Verträge:

Bei der SAPV handele es sich um nachrangige, den erforderlichen Schwellenwert überschreitende Dienstleistungen im Sinne des § 1 EG Abs. 3 VOL/A in Verbindung mit Anhang 1 Teil B (Nr. 25 Gesundheitswesen), so dass der Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet sei. Ausnahmen in Bezug auf nachrangige Dienstleistungen sähen die §§ 97 ff. GWB nicht vor. Insbesondere regele § 69 Abs. 2 Satz 2 SGB V keine Ausnahmen von der Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB, sondern verweise im Hinblick auf Ausnahmen ausschließlich auf die in § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V aufgeführten Normen der Kartell-und Missbrauchsaufsicht des GWB. Somit bleibe es vorliegend bei dem Anwendungsbefehl des § 69 Abs. 2 Satz 4 SGB V in Bezug auf die §§ 97 ff GWB.

Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber:

Die Krankenkassen seien als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren.

SAPV-Vertrag als Rahmenvertrag:

Bei dem SAPV-Vertrag handele es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB in Gestalt einer Rahmenvereinbarung, in dem die Bedingungen für Einzelaufträge, insbesondere die Vergütung, geregelt seien.

Keine Dienstleistungskonzession, sondern ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag:

Insbesondere liege auch keine - nicht ausschreibungspflichtige - Dienstleistungskonzession vor. Deren entscheidende Voraussetzung, eine von dem Nutzer der Leistung erbrachte Gegenleistung,  sei hier nicht erfüllt, denn von den gesetzlich Versicherten als Nutzer der SAPV-Leistung werde keine Vergütung an die PCTs gezahlt. Vielmehr rechneten die PCT's direkt mit den Krankenkassen ab, so dass ein ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag vorliege.

Auch sei die Vergabe eines SAPV-Vertrages mit einer - nicht ausschreibungspflichtigen - Zulassung von Vertragsärzten nicht vergleichbar, denn zum einen sei das vertragsärztlichen Zulassungsverfahren - anders als die Vergabe von SAPV-Verträgen - im SGB V komplex geregelt (§§ 95 ff SGB V, Ärzte-ZV) und durch die Sozialgerichte nachprüfbar. Zum anderen unterliege die vertragsärztliche Zulassung umfangreichen Vorgaben zur Bedarfsplanung (§§ 99 ff SGB V), was bei der Vergabe von SAPV-Verträgen nicht der Fall sei.

Auch handele es sich bei der Vergabe eines SAPV-Vertrages nicht um ein sogenanntes “Open-House-Modell”, bei dem jeder Antragsteller, der die Eignungsvoraussetzungen erfülle, in einem bloßen Zulassungsverfahren den Zuschlag zu dem begehrten Vertrag erhalte. Vielmehr würden die Krankenkassen bei der Vergabe eines SAPV-Vertrages stetst eine die Open-House-Konstellation ausschließende Auswahlentscheidung treffen. Im Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung der Krankenkassen betont die Vergabekammer, dass ein „transparentes, diskriminierungsfreien Procedere” unabdingbar sei.

Nichtigkeit der SAPV-Verträge wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot:

In Bezug auf eine in der Entscheidung des OLG Düsseldorf zitierte Presseerklärung der Krankenkassen wird der ‘begründete Verdacht” der Vergabekammer hinsichtlich unzulässiger Preisabsprachen bestätigt. So erfülle nach Ansicht der  Vergabekammer eine Preisabsprache zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern bzw. deren Verbänden die Tatbestandsmerkmale des Kartellverbots gemäß § 1 GWB , weshalb fraglich sei, ob ein SAPV- Vertrag angesichts des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig sei.

Ausblick:

Die Entscheidung des Vergabesenats des OLG Düsseldorf wird erhebliche Auswirkungen auf die künftige Vergabepraxis der Krankenkassen zum Abschluss von SAPV-Verträgen nach § 132 d SGB V haben, denn ab sofort wird es darum gehen,  ein transparentes, diskriminierungsfreies Verfahren durchzuführen, bei dem die Eignungskriterien der antragstellenden PCT’s nachprüfbar sind und Aspekte der Bedarfsplanung nachvollziehbar gemacht werden. Da SAPV-Verträge gemäß § 132 d Abs. 1 SGB V seitens der Krankenkassen nur geschlossen werden müssen, soweit dies für eine bedarfsgerechte Versorgung notwendig ist, werden sich die Krankenkassen künftig mit der Frage beschäftigen müssen, auf welche Weise der jeweilige Bedarf zu ermitteln ist. Zurecht weist das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung darauf hin, dass eine Bedarfsplanung der Krankenkassen "nicht erkennbar" sei. In diesem Zusammenhang dürfte sich auch die Frage nach der Etablierung einer bislang unzureichenden und oft nur durch die Bemühungen einiger regionaler SAPV-Leistungserbringer veranlassten Versorgungsforschung stellen.

Hinsichtlich künftig abzuschließender SAPV-Verträge könnte eine eventuelle Nichtigkeit angesichts der für die Strukturen notwendigen, wenngleich unzulässigen Preisabsprachen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern bzw. deren Verbänden durch den Gesetzgeber verhindert werden, in dem beispielsweise durch eine Änderung des § 132 d  SGB V  eine für den Bereich der Hilfsmittel ähnliche Ermächtigungsgrundlage für die eine Vereinbarung von Preisen geschaffen wird (§ 127 Abs. 2 S. 1 SGB V).

Inwieweit nunmehr bei regelmäßig durchgeführten Ausschreibungsverfahren der Krankenkassen bzgl. der SAPV möglicherweise die Versorgungssicherheit und -kontinuität zulasten der anspruchsberechtigten schwer kranken Patienten gefährdet und bestehende Strukturen geschwächt werden, kann aktuell nicht abgeschätzt werden. Sicher ist jedoch, dass mehr Transparenz und damit volle Nachprüfbarkeit von Auswahlkriterien bzgl. der SAPV-Leistungserbringer nicht nur den Wettbewerb schützt, sondern nicht zuletzt auch für die zu versorgenden Patienten von Vorteil sein kann, denn an einer auf wissenschaftlich solide Grundlage gestellten Bedarfsplanung und Förderung der Versogrungsforschung kommen die Kostenträger nun nicht mehr vorbei.